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购房人以按揭贷款方式购买预售商品房，并以所购房屋为抵押物为贷款银行办理预告抵押登记，但在抵押登记正式办理前如贷款违约，房产开发商基于对贷款银行承担阶段性保证责任而产生代偿义务。开发商承担保证责任后依照《民法典》第700条应享有贷款银行对债务人的权利，该权利是否包括享有贷款银行对债务人抵押预告登记的权利？《民法典》施行前，抵押预告登记并不产生优先受偿效力，开发商承担阶段性担保责任后对抵押房产并不享有优先权，但《民法典》实施后，《担保制度解释》第52条明确规定抵押预告登记在特定条件下可具备优先受偿效力，那么开发商代偿后在特定条件成就时能否对原预告登记的抵押房产享有优先权？本文主要围绕相关问题进行解读。
文章关键词：法定代位权、抵押预告登记、阶段性担保、优先受偿权
问题一：开发商承担保证责任后享有何种权利？
1、享有对债务人的法定追偿权；
2、取得对债权人的法定代位权。
法律依据：
☑《中华人民共和国民法典》第七百条：保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
☑《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十八条：承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。
《民法典》实施前，《担保法》仅规定担保人的追偿权，并无担保人法定代位权的相关规定，司法实践的主流观点为担保人代为清偿债务后，债权人的债权归于消灭，故担保人就没有行使代位权的权利基础。
《民法典》实施后，保证人承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿的基础上，同时“享有债权人对债务人的权利”，即法律赋予代偿人拟制的代位权利，该权利在学理上称为“法定代位权”。本来保证人承担保证责任后，被清偿的债权应归于消灭，但法律拟制债权继续存在，赋予承担保证责任的保证人取得法定代位权，目的就在于保障保证人向债务人追偿。所以，在开发商代债务人（购房人）清偿债务后，可产生两种权利保障其顺利向债务人（购房人）追偿：一是贷款银行对债务人（购房人）的债权法定转移给开发商，使开发商有权在其代债务人（购房人）清偿的范围内向债务人（购房人）追偿（即追偿权）；二是开发商同时代位取得贷款银行的原债权上的利益保障，如担保物权、支付本息请求权、支付违约金请求权等（即法定代位权）。开发商取得的权利并非新权利，而是从贷款银行移转而来的权利，系基于法律拟制而产生，无需与借款人就此进行约定，属于法定的债权移转。法律关系如下图所示：
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问题二：开发商承担保证责任后，抵押预告登记是否因开发商清偿原债务而失效？
（一）抵押预告登记不因登记债务清偿失效，而因代偿发生法定转移
《中华人民共和国民法典》第二百二十一条第二款 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。
根据上述法条，抵押预告登记失效分为两类情形：一类为“债权消灭”；另一类为“自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记”。有观点认为，预告登记因登记债权清偿而消灭，触发预告登记失效，此时抵押预告登记将无法产生抵押权设立之效果。基于前述已详细分析因《民法典》及《担保制度解释》拟制登记债权继续存在，笔者以为，预告登记的权利因开发商承担保证责任后能够取得贷款银行原债权上的利益保障，权利发生法定移转，涉及的担保物权无须办理变更即生效。虽然预抵押权人享有的是请求义务人配合办理正式抵押登记的权利，该权利没有支配预售商品房这一物权特征，不应界定为物权；但抵押预告登记又具有物权化特性，具有对世的性质，可以对抗不特定的第三人妨害其物权请求的行为，所以抵押预告登记的法律性质应认定为债权的物权化1。抵押预告登记能够让预抵押权人的债权有一个临时性的保全，并在满足特定条件时具备担保物权的功能，开发商代偿后，基于代偿行为应取得转移的预告登记权利。
（二）追偿权不消灭，抵押预告登记就不会失效
根据《民法典担保制度司法解释》第十八条规定，开发商（担保人）承担担保责任后有权向债务人追偿（法定追偿权），享有银行（债权人）对债务人财产的抵押权等担保物权（法定代位权），如此规定唯一的目的在于保障担保人向债务人追偿。追偿权是法定代位权产生的前提和基础，决定了法定代位权是否成立；法定代位权从属于追偿权，其目的是强化追偿权，追偿权实现后，法定代位权才告消灭。所以担保人依法拟制享有原债权人的法律地位，以达到担保追偿权实现之目的，也即代偿之后，担保物权所担保的主债权范围依法变成担保人的追偿权，只要追偿权不消灭，原抵押预告登记就不会失效。
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问题三：开发商代偿后在特定条件成就时能否对原预告登记的抵押房产享有优先权？
（一）开发商的代偿义务发生在特定条件成就前
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条 当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
上述解释明确规定，抵押预告登记在同时满足（1）建筑物所有权首次登记；（2）预告登记财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致；（3）不存在预告登记失效等情形的特定条件下产生抵押权设立的效果，但并未明确规定开发商能否以此规定主张免除阶段性保证责任。由于贷款合同阶段性担保责任免除的条件一般表述为“自保证合同生效之日起至办理完毕抵押房屋的产权证及抵押物登记手续，并将抵押物的抵押登记证明交于贷款银行之日止。”从贷款合同的合同目的和地产行业商业习惯来看，开发商与贷款银行约定阶段性担保责任的目的，是在银行未取得抵押权的情况下，以保障银行债权的实现。根据《民法典担保制度解释》规定，贷款银行在建筑物所有权首次登记已完成的情况下已取得抵押权，其合同目的及债权实现已得到保障，因此，司法实践中倾向性认为2，如抵押物办理首次登记，银行实质已对预告登记的抵押物享有优先受偿权，开发商无需依照原合同约定继续承担阶段性保证责任，所以，一般认为开发商的代偿义务均发生在特定条件成就前。
（二）开发商代偿后，在特定条件成就时能否对原预告登记的抵押房产享有优先权？
根据《民法典担保制度司法解释》第五十二条第一款之规定，只要同时满足三个特定条件，抵押权自预告登记之日起即设立，预告登记权利人对仅办理抵押预告登记的抵押物亦享有优先受偿权。由于抵押权在此情形下的设立依法具有溯及力，办理建筑物所有权首次登记时特定条件成就虽然发生在开发商代偿之后，但抵押权可溯及至预告登记之日起设立，因此，代偿后特定条件成就的，理论上并不影响开发商代位取得抵押权。
1.司法实践支撑
以“阶段性担保”“抵押预告登记”“优先受偿权”为关键词检索的“追偿权纠纷”判例53个，除去不涉及开发商（担保人）主张法定代位优先受偿权10个，剩余43个中，法院支持开发商（担保人）享有优先受偿权的占28个，不支持的占15个。支持优先受偿权的大部分判决书中并未详细就担保人代偿时间与建筑物所有权首次登记时间进行对比，且多数未载明所有权首次登记时间，可以看出司法实践关于开发商基于阶段性担保责任履行代偿义务的时点是否满足建筑物所有权首次登记这一条件并未过多关注，而是主要审查是否存在抵押预告登记、预告登记是否失效、担保人诉请优先受偿权时是否已经办理所有权首次登记这些《民法典担保制度司法解释》第五十二条明确规定的要件。当然，亦有部分判例明确承担阶段性担保发生在建筑物所有权首次登记之前，并仍然支持了担保人优先受偿权的主张，如：
湖南省湘阴县人民法院认为，根据《个人住房（商业用房）借款合同》的约定，原告艳某天公司对被告傅某的房贷承担阶段性连带保证责任。案涉款项43578.21元发生在案涉建筑物所有权首次登记之前，某行岳阳市分行扣划原告艳某天公司案涉款项合理合法。根据《中华人民共和国民法典》第七百条之规定，原告艳某天公司作为保证人承担保证责任后，有权在其承担保证责任范围内向债务人即被告傅某追偿，并享有债权人即某行岳阳市分行对债务人傅某的权利。故原告艳某天公司的诉请，合理合法，本院予以支持。……判决如下：……三、原告岳阳市艳某天置业有限公司对被告傅某名下XXXX的房产在上述债权范围内享有优先受偿权。3
15个不支持的判例中，主要理由如下：
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根据上述实践案例的检索结果可知，如满足《民法典担保制度司法解释》第五十二条规定的相关要件，法院一般会支持担保人在承担阶段性担保责任后在代偿金额范围内对预告登记抵押物拍卖变卖所得价款享有优先受偿权。
2.法律依据支撑
（1）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条
第二款 当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。
上述法律规定若债务人破产，在核实抵押财产属于破产财产的基础上，即便特定条件尚未成就，仍可参照债权加速相关规定，直接赋予抵押预告登记以正式抵押登记的效力，开发商可在法院受理破产申请时商品房的价值范围内行使优先受偿权。开发商在代偿时，虽尚未满足建筑物所有权首次登记的特定条件，但其代偿行为同样是发生在债务人难以清偿债务的背景下，举重以明轻，若嗣后满足了所有权首次登记的特定条件，更不应当剥夺代偿人取得抵押权的权利。
（2）《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》（苏高法[2018]86号）第三条
第三款：在人民法院办理预售商品房预查封后向开发商送达预查封裁定和协助执行通知书前，开发商已退还给被执行人的款项，在变价款中预先扣除支付给开发商。向开发商送达预查封裁定和协助执行通知书后，开发商擅自退还给被执行人的款项，由开发商自行追索。
第四款：对于开发商已退还银行的相应款项，在变价款中预先扣除支付给开发商。开发商尚未退还银行相应款项的，在变价款中预先扣除银行贷款相应款项支付给银行，并通知开发商。
江苏高院关于该条第一款解除后不能排除法院执行的观点虽然存有争议，但第三款和第四款中关于开发商就其向银行、买房人退还的款项可以从房屋变价款中优先受偿的规定，却能够为因代偿义务而向银行支付款项的开发商有权就房屋变价款享有优先权提供一定支撑。
问题四：商品房买卖合同解除权与预告登记抵押权的行使是否冲突，如何选择？
一般开发商出于风险控制的考量，会在《商品房买卖合同》中约定：开发商因承担阶段性担保责任向银行代偿义务后享有约定解除权。而基于意思自治原则，司法实践一般情况下会支持开发商解除合同的主张。那么解除权与追偿权、预告登记抵押权的行使是何关系？
如问题二所分析，开发商代偿后，其依据《民法典担保制度解释》第五十二条规定的法定代位权主张的抵押权属于一项从权利，其从属于主债权债务关系的存在而存在，是对主债权的担保，而不论是原主债权还是追偿权的存续，都是赖以《商品房买卖合同》的继续履行而生。换言之，只有《商品房买卖合同》存续，开发商才有正当理由保有买房人通过银行向其支付的房款，当其因代偿导致无法取得全额房款时才得以向买房人追偿；若《商品房买卖合同》解除，根据《商品房买卖合同司法解释》第二十条、第二十一条第二款之规定4，当事人有权同时解除《担保贷款合同》，且由出卖人（即开发商）承担贷款和购房款本息的返还义务，如此，则开发商的代偿金额可直接从应返还贷款本金中抵扣，抵押预告登记也因贷款合同的解除而失效，追偿权也就丧失了必要和基础。综上，开发商在承担阶段性担保责任后，将产生解除权和追偿权的权利竞合，抵押权从属于追偿权而行使，与解除权为择一行使关系。
在二者的路径选择上，笔者认为，可视具体情况作出选择：
第一，视标的房屋价值变化而定。如标的房屋价值较《商品房买卖合同》订立时存在较大升值或具有较大升值可能性，可选择行使解除权，主张标的房屋所有权。
第二，视标的房屋查封状况而定。鉴于江苏高院关于解除后不能排除执行的观点5与《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》中能够排除执行的观点6，以及（2020）最高法民申1103号民事判决书中关于发生在查封后的解除无法排除执行的观点7存在冲突，如标的房屋已被买房人的其他债权人采取预查封措施，建议根据标的房屋的查封状况（是否查封、何时查封）进一步与执行法院沟通，探明解除合同后排除执行之可能性，审慎选择解除权路径。若执行法院采纳不能排除执行观点，则可优先选择追偿权路径。
第三，视合同是否约定解除权、代偿金额大小、房屋交付状态、购房款实际支付情况等综合而定。司法实践中，以上因素均会影响到解除权能否得到法院支持，如商品房买卖合同中就开发商承担阶段性担保责任后的解除权未作约定，且开发商代偿金额较小、房屋已经实际交付购房人占有使用，则法院可能不会支持解除商品房买卖合同的主张，开发商将因此面临败诉风险。
注释（滑动阅览）
1.安徽高院：《阶段性保证责任与预告抵押登记失效的认定》，https://mp.weixin.qq.com/s/SUhiD-ymgYue1Fc_nQs35g。
2.安徽高院：《阶段性保证责任与预告抵押登记失效的认定》，https://mp.weixin.qq.com/s/SUhiD-ymgYue1Fc_nQs35g。
3.参见湖南省湘阴县人民法院（2022）湘0624民初106号民事判决书。
4.《商品房买卖合同司法解释》第二十条因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。
第二十一条以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。
商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。则开发商负有返还全部购房款的义务。
5.《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》（（苏高法[2018]86号）
三、被执行人购买的预售商品房，如何执行？
被执行人已将房款全部支付给开放商（被执行人自付一部分，银行贷款一部分），银行办理了抵押预告登记（预抵押登记），开发商在预售房产办理抵押权登记之前对银行贷款承担阶段性连带担保责任的商品房预售情形下，预售的商品房被法院预查封后，开发商或被执行人以仲裁或诉讼方式解除合同的，不得对抗人民法院的执行，人民法院可以继续执行预售房产。
6.《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》（2019年第15次法官会议纪要）载明：
法律问题：被执行人购买的房屋经过预告登记，并被人民法院预查封后，房屋出卖人以仲裁裁决解除房屋买卖合同为由，提出执行异议之诉，请求解除预查封并停止执行，应否予以支持。
法官会议意见：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条规定：“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。”通过预查封固定的是预告登记本身以及本登记完成之后对房屋的查封，不包括通过执行程序对标的物进行拍卖、变卖折价等。预查封的执行效果取决于预告登记能否符合本登记的条件。房屋买卖合同解除后，房屋买受人不再享有相应的物权期待权，预告登记的效力消灭。房屋出卖人有权向人民法院申请解除预查封，排除执行。
7.参见最高人民法院（2020）最高法民申1103号民事判决书。
作者介绍
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方筱玮
海润天睿 律师
fangxiaowei@myhrtr.com
方筱玮律师，法律硕士，会计师、建造师。擅长公司、建设工程、矿业领域及相关复杂争议的解决，曾代理“ABS破产隔离第一案”等多个有影响力的案件，为包括多家大型金融机构、开发施工企业、矿业企业提供法律服务。
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汪红
海润天睿 律师助理
wanghong@myhrtr.com
汪红，华东政法大学民商法学硕士，主要执业领域为公司、金融、建设工程等。
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